El término “delito informático” no constituye en nuestro ordenamiento positivo por sí mismo una categoría delictiva (5) sino que se tratan de usos indebidos de cualquier medio informático. Dentro de este marco, resulta importante tener en cuenta si los tipos penales descriptos dentro de nuestro código penal y leyes especiales se adecuan a éstos. ¿Quienes son los sujetos activos de los delitos informáticos? Veamos cual es el perfil del mismo
- Sin duda, poseen avanzados conocimientos de informática y programación.
- Producen importantes daños económicos. Sin perjuicio de no contar con estadísticas locales y sólo fin indicador, según datos de la Cámara de Comercio de Estados Unidos las pérdidas anuales en 1990 por delitos informáticos rondaron desde 100 hasta 5.000 millones de dólares.
- La posibilidad de cometer el ilícito desde cualquier ordenador conectado a la red produce una gran dificultad de detectar el delito. Según otros datos solamente el uno por ciento de los delitos informáticos son descubiertos, entre otras cuestiones, por la falta de denuncia por el desprestigio que significa la vulnerabilidad del sitio.
Tuvo gran repercusión el caso del Hacker Julio Cesar Ardita, acusado por la justicia norteamericana de haber violado las claves de acceso de seguridad del Pentágono. Aunque excede mucho las aspiraciones de este trabajo el análisis pormenorizado de todos y cada uno de los delitos que pueden cometerse en la red, los más comunes cometidos (o por lo menos los que decidí tratar en esta monografía) son:
* Delito de daño: Es el más típico entre los delitos informaticos
El art. 183 del Código Penal reprime el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble total o parcialmente ajeno siempre que el hecho no constituya un delito más grave. Según Fontan Balestra, se trata de un delito instantáneo que se consuma con la destrucción, inutilización, desaparición o daño de la cosa o animal sobre los que recaen esas acciones. No admite la tentativa ni la figura culposa por que se trata de un delito doloso (6) A su vez, Soler explica que la cosa debe permanecer dañada. Es preciso que la alteración subsista de manera indudable o considerablemente fija, de tal manera que su retogradación a su estado anterior requiera de algún tipo de esfuerzo o trabajo apreciable o gasto (7) Por su parte, Creus destaca que “la acción de dañar está constituida por todo ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad de las cosas, que elimine o disminuya su valor de uso o de cambio; se ataca su utilidad cuando se elimina su aptitud para el fin que estaba destinado y se ataca su disponibilidad cuando el acto del agente impide que el propietario pueda disponer de ella. El resultado deseado deberá ser el detrimento de su materialidad o funcionalidad futura" (8)
En virtud de la reforma al art. 2311 del Código Civil por la ley 17.711, la energía eléctrica y magnética apropiada en forma de información contenida en un soporte digital es asimilable a una cosa. Por lo tanto, dicho bien es susceptible de ser dañado o alterado. Dentro de tales lineamientos, podemos decir que es aplicable la norma en cuestión toda vez que el sujeto activo maliciosamente destruya, inutilice o de cualquier forma hiciera desaparecer cualquier tratamiento de información, bancos de datos, en todo o en parte.
Las formas de daño más comunes del Cracker son
- introduciendo un virus al sistema. Los virus “son elementos informáticos que tienden a reproducirse y a extenderse dentro del sistema al que acceden, se contagian de un sistema a otro, exhiben diversos grados de malignidad y son, eventualmente, susceptibles de destrucción mediante un antivirus adecuados frente a los cuales pueden incluso desarrollar resistencias” (9) Tienen formas variadas y se actualizan permanentemente.
Los virus pueden ser a su vez, malignos y benignos, según si provocan daño o simplemente aparecen con el objeto de hacer notar algún acontecimiento ocupándonos por ahora solamente de los primeros Cuando el virus es maligno puede causar la destrucción o borrado de un software, sistema o banco de datos en la red.
- Borrado o destrucción de un programa de computación: Sin perjuicio que alguna jurisprudencia haya establecido que el borrado o destrucción de un programa de computación no es un delito en virtud que se trata de una conducta aprehendida por los tipos penales especiales de la ley 11.723 (10) considero que dicha acción se encuadra perfectamente en el art. 183 del Código Penal por los argumentos previamente expuestos.. De la misma manera se podría encuadrar el agravante del mismo ilícito cuando el daño se ejecuta en archivos y registros digitales, bibliotecas digitales tal como se provee en el inc. 5 del art. 184 del Código Penal
* Piratería del software y bancos de datos: Como todo delito contra objetos protegidos por el derecho de autor, requieren inexcusablemente la existencia, en su aspecto subjetivo, del dolo del agente. Se tratan de delitos que involucran bienes jurídicos cuya protección por derechos de autor fue en algún momento, cuestionada.
En efecto, después de la reforma a la ley 11.723 provocada por la ley 25.086 (11) que introduce como objeto de protección de los derechos de autor al art. 1 de dicho cuerpo normativo a “...los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos...” no quedó dudas sobre la tutela de la ley denominada de Propiedad Intelectual sobre tales bienes intangibles.
Dicha modificación cuenta con el antecedente del decreto 165/94 (12) que dispuso que tanto los programas de ordenador como las “obras de base de datos” serían incluidos dentro del art. 1 de la ley 11.723 como obras protegidas y estableció una serie de formalidades para proceder al registro de dichas creaciones. Lamentablemente, cuando dicha norma fue interpuesta para reclamar por el uso no autorizado de software en sede penal resultó insuficiente ya que la jurisprudencia consideró que resultaba inadmisible entender que el mencionado decreto ha venido a definir conductas que antes no se hallaban penalmente reprimidas (13) por lo cual el mentado decreto careció de influencia en la protección penal. Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia en forma mayoritaria había interpretado que el programa de computación era una obra protegida en los términos de la ley 11.723 (14) por lo que le fué merecida la tutela penal prevista en dicho cuerpo normativo.
* Violaciones a derechos morales y patrimoniales de otros objetos protegidos por el derecho de autor
Tal como pudimos observar la red global de información se encuentra repleta de bienes protegibles por la ley de Propiedad Intelectual. Tenemos así, obras musicales, literarias, fotográficas, audiovisuales, plásticas, arquitectónicas, planos mapas, entre otros. También podemos encontrar actividades protegidas por los llamados derechos vecinos al derecho de autor, tales como el derecho de los interpretes y de los productores de fonogramas que merecen la tutela de la ley 11.723 y normas complementarias. Podemos decir, a sólo título ejemplificativo cuales son los ilícitos que se comente en violación a los derechos de autor y derechos conexos.
- editar, vender o reproducir una obra musical, texto original, imágenes estáticas y en movimiento el diseño de una página web como todo su contenido sensible y original, sin autorización. Esta prohibición alcanza a las obras publicadas en la red como las inéditas que fueron obtenidas por violación de códigos de acceso. (art. 72, inc. “a” ley 11.723). Estos actos se llaman vulgarmente “piratería” significando toda reproducción no autorizada de una creación protegida.
Un ejemplo reciente es la noticia de piratas informáticos que lograron obtener de manera fraudulenta ejemplares de la novela de Stephen King publicada únicamente en INTERNET y pudiendo acceder a ella a cambio de un precio. Los ciberpiratas obtuvieron gratis la obra “Riding de Bullet” y la difundieron gratuitamente al menos en seis sitios distintos (http://www.lanación.com)
- editar, vender o reproducir alguna obra protegida y editadas suprimiendo o cambiando el nombre de su autor, el título o alterando su texto. Sobre este caso podemos ejemplificar al que interfiere un sitio y altera los colores de las imágenes, se atribuyen la autoría de cualquier creación en el ciberespacio, y cambio de título de cualquier aporte creativo (art. 72, inc “c” ley 11.723). Nos encontramos con el supuesto de “plagio”, un delito típico del derecho de autor que consiste en hacer que aparezca como propio lo que pertenece a otro, y representa la violación al derecho moral de paternidad del titular originario de la obra (art. 52 ley 11.723). También nos encontramos en este supuesto la violación al derecho moral de integridad o respecto de la obra que consiste en la modificación, alteración, supresión de todo o parte de la creación (art. 51 y 52 ley 11.723)
Sin perjuicio de ello, no será ilícito el uso de las obras protegidas por el derecho de autor en la medida que se adecuen a las limitaciones taxativamente impuestas por la ley 11.723, tales como el derecho de cita con fines didácticos y científicos. En consecuencia, es licito tomar parte de obras ajenas protegidas para realizar, notas, criticas comentarios para hacer más inteligible el propio o para sostener una investigación.(art.10 ley 11.723). También se provee el uso libre de las noticias de interés general indicando la fuente de ellas (art. 28, ley 11.723), la publicación de retratos con fines didácticos, científicos y de interés cultural estableciendo un plazo para solicitar sin autorización(art. 31 ley 11.723) y los usos de obras musicales o dramáticas para establecimientos de enseñanza y en cumplimiento de dichos fines (art. 36 ley 11723) (15)
También la red es un terreno fértil para la comisión de delitos como los que son contra el honor, promoción y facilitación de la prostitución, violación de secretos, robo, estafa, corrupción de menores, contra la seguridad pública, instigación a cometer delitos, apología del crimen, etc, que serán tratados en otra investigación
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